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生产、销售不符合安全标
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张某某生产、销售不符合安全标准的食品罪的辩护词
来源:法援网发表时间:2019-07-08浏览:245

审判长、审判员、人民陪审员、国家公诉人:

XX律师事务所依法接受涉嫌生产、销售有毒有害食品罪一案被告人张某某的委托,指派我们担任其一审审判阶段的辩护人。关于本案,辩护人为认真履行自己的辩护职责,结合本案事实并依据相关法律规定,提出以下辩护意见,供法庭参考。

一、《起诉书》指控被告人张某某使用“猪肠系膜大网油(俗称猪花油)、猪肥泡肉(含猪皮)以及少量的猪槽头肉(含淋巴结)”等猪肉加工废弃物炼制食用猪油并出售的行为构成生产、销售有毒有害食品罪。辩护人认为,公诉机关的指控缺乏事实根据和法律依据,不能据此认定被告人张某某构成生产、销售有毒有害食品罪。

(一)被告人张某某炼制食用猪油的原材料均是从检验检疫合格的生猪胴体上收集的,并非国家法定标准禁止使用的炼油原材料。

本案被告人张某某系在XXX白肉批发市场内从事生猪买卖工作,该市场是依法设立的从事牲畜屠宰的企业法人,所有屠宰的牲畜(含生猪)均已经过动物卫生监督机构进行严格的宰前、宰后以及复验等检验检疫程序,盖章后投入市场。被告人张某某收集的炼油原材料是经检验检疫合格的,并非两高一部《关于依法严惩地沟油犯罪活动的通知》中第三类各类肉及肉制品加工废弃物的非食品原料,张某某炼制猪油的原材料也是国家法定标准所允许的炼油原料。

(二)关于猪肠系膜大网油(俗称猪花油)、猪肥泡肉(含猪皮)是否属于猪肉加工废弃物的问题。

其一,依据GB/T17996-1999《生猪屠宰产品品质检验规程》第5.3.1条“肠系膜淋巴结和脾脏的检查……触检全部肠系膜淋巴结,并拉出脾脏进行观察。对肿大、出血的淋巴结要切开检查……”之规定,生猪在屠宰时应对肠系膜出现肿大、出血等病变的淋巴结进行检查和切除,本案中的猪肠系膜大网油并不含任何淋巴结,属于检验检疫合格的猪肉产品,不属于猪肉加工废弃物。在日常制作菜肴时,猪花油也是常用配料。无论是在动物学还是营养学来看,猪花油炼制的猪油都是中国人日常菜肴经常使用的配料,不仅具有丰富的营养价值,还具有一定的食疗作用。起诉书将猪肠系膜大网油(俗称猪花油)认定为猪肉加工废弃物,显然不当。   

其二,辩护人经查阅相关资料,关于猪肥泡肉,无论是在学理上还是法律规定上,均没有猪肥泡肉的概念或相关描述。根据日常生活经验来看,猪肥肉(或者肥泡肉)是百姓经常食用的菜肴之一。辩护人认为,由于侦查机关提取的物证已经灭失,无法核实该所谓的猪肥泡肉到底是猪的哪一部分肉,是不是可以食用,也无法确定到底是不是猪肉加工废弃物。现公诉机关认定该猪肥泡肉系猪肉加工废弃物,显然不够严谨,也无事实根据。

(三)关于少量的猪槽头肉(含淋巴结)是否属于猪肉加工废弃物的问题。

淋巴结是哺乳动物特有的器官(包括人类也有淋巴结),是必不可少的免疫器官,有淋巴结并不代表就是有毒有害。根据动物学以及GB/T17996-1999《生猪屠宰产品品质检验规程》第5.4条“胴体检查观察体表和四肢有无异常,随即切检两侧浅腹股沟淋巴结有无肿大、出血、淤血、化脓等变化”以及第5.5条“检查有无肾上腺及病变淋巴结漏摘”来看,在生猪屠宰过程中,需要对出现肿大、出血、淤血、化脓等病变情形的淋巴结进行切除,不代表要切除生猪的全部淋巴结。XXX白肉批发市场作为生猪屠宰企业,已严格检验并摘除病变淋巴结,生产的猪肉产品是符合标准的。因此,即便被告人张某某收集了少量的猪槽头肉(含淋巴结),但该淋巴结并非病变淋巴结,至少现有证据并不能证明系病变淋巴结。若认为只要存在淋巴结,就视为猪肉加工废弃物,显然太过牵强,认定不当。

(四)依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》的规定,本案也不宜认定为生产、销售有毒有害食品罪。

该通知对“地沟油”犯罪的定义为:用餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料,生产、加工“食用油”,以及明知是利用“地沟油”生产、加工的油脂而作为食用油销售的行为。辩护人认为,被告人张某某收集的炼油原材料均是经检验检疫合格的,并不是肉制品加工废弃物等非食品原料。

GB/T8937-2006《食用猪油》(XX检测公司的检验标准之一)对食用猪油的定义为:“健康猪经屠宰后,取其新鲜、洁净和完好的脂肪组织炼制而成的油脂。所用的脂肪组织不包括骨、碎皮、头皮、耳朵、尾巴、脏器、肾上腺、甲状腺、淋巴结、气管、粗血管、沉渣、压榨料及其他类似物,应尽可能不包含肌肉组织和血管。”辩护人认为,该规定对猪油炼制材料作出了排除列举,并且炼制食用猪油应“尽可能”不包含肌肉组织和血管组织。根据文义解释,炼制食用猪油的原材料并非绝对不能或绝对禁止包含少量的肌肉组织和血管,在实际操作中也不可能完全剔除,未病变的淋巴结也并非必须摘除,猪肠系膜大网油(俗称猪花油)猪肥泡肉、猪槽头肉也根本不在列举的排除范围之内。因此,即便存在少量的肌肉组织,也不宜就认定为系地沟油犯罪。

(五)起诉书指控被告人张某某使用的“猪肠系膜大网油(俗称猪花油)、猪肥泡肉(含猪皮)以及少量的猪槽头肉(含淋巴结)”等炼油原材料均系认定本案事实的重要物证,但该物证均已灭失,致使本案事实无法进一步查证,在现有证据存疑的情况下,应作出对被告人张某某有利的认定和判决。

其一,根据被告人张某某等人的供述、刘某某提供的《废油脂收购记录》(侦查卷第282-291页、补充侦查卷第38页)、《说明》(补充侦查卷第36页)以及侦查机关在补充侦查时出具的《情况说明》(补充侦查卷第37页)来看,起诉书指控的炼油原材料已经在侦查机关许可的情况下出售给了刘某某,并已被加工厂工业油脂,作为本案重要物证的炼油原材料已经灭失。

《最高人民检察院公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》(公通字〔2017〕25号) 第四十六条规定:“查封、扣押、冻结以及处置涉案财物,应当依照法律规定的条件和程序进行。除法律法规和规范性文件另有规定以外,公安机关不得在诉讼程序终结之前处置涉案财物……”第五十一条规定:“对查封、扣押、冻结的涉案财物及其孳息,以及作为证据使用的实物,公安机关应当如实登记,妥善保管,随案移送,并与人民检察院及时交接,变更法律手续。在查封、扣押、冻结涉案财物时,应当收集、固定与涉案财物来源、权属、性质等有关的证据材料并随案移送。对不宜移送或者依法不移送的实物,应当将其清单、照片或者其他证明文件随案移送”。

本案中,涉案的重要物证为猪肉产品,虽不易保存,但并非不能保存。《食品安全国家标准 鲜(冻)畜、禽产品》(GB2707-2016)第2.2条规定:可以将“活畜(猪、牛、羊、兔等)、禽(鸡、鸭、鹅等)宰杀、加工后,在≦-18℃的温度下”处理成冷冻畜禽肉。可见,对本案查获的重要物证完全可以通过冷冻处理方式予以封存,而不应将关键物证处理给工业油脂厂,致使物证灭失。

其二,起诉书指控有少量的含有淋巴结的猪槽头肉,但并未对“少量”予以量化。辩护人认为,起诉书指控含有少量淋巴结,应对此予以量化,“少量”到底是多少,应予以明确,况且作为实物的猪肉是可以量化的,起诉书使用“少量”这一模糊词语,缺乏严谨性和客观性。现该相关物证已经灭失,根本无法查清案件事实。故此,在该证据存疑的情况下,应作出对被告人张某某有利的判定。

(六)起诉书指控的炼油原材料并非有毒有害物质,二者是不同的概念,不应混淆判断;根据检测机构的检测结果来看,被告人张某某炼油的原材料中也未检测出有毒有害物质。

其一,有毒有害物质一般是指有毒有害的化学物质,且国家公布了相关《有毒有害物质名录》,本案炼油所用的猪肉产品并非化学物质,也不在《有毒有害物质名录》中。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定:足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”“有毒、有害非食品原料”难以确定的,司法机关可以根据检验报告并结合专家意见等相关材料进行认定。必要时,人民法院可以依法通知有关专家出庭作出说明。本案中,侦查机关委托的检测机构并未检测出有毒有害非食品原料,起诉书指控被告人张某某构成生产、销售有毒有害食品罪,显然不能成立。

其二,根据XX检测公司提交的《食品安全监督抽检委托协议》附件一第3至7项来看,XX检测公司对“受检单位”张某某持有的槽头肉、槽头肉(淋巴)、肥膘肉(猪后腿)、猪花油、猪皮等样品进行检验并形成报告TWJD1704040440、TWJD1704040441、TWJD1704040442、TWJD1704040443、TWJD1704040444(补充侦查卷第49页),但本案仅移送了对猪油的TWJD1704040445号检测报告。从上述检测报告来看,首先,检测机构并未从猪油中检测出任何有毒有害物质;其次,对“槽头肉、槽头肉(淋巴)、肥膘肉(猪后腿)、猪花油、猪皮等样品”的检测报告并未随案移送,显然是因为没有检测出任何有毒有害物质。故此,在本案事实存疑的情形下仍不移送相关检测报告,辩护人认为应作出对被告人张某某有利的结论,即应认定上述检测报告并未检测出任何有毒有害物质。

二、侦查机关对张某某冷库中猪肉原材料的提取、扣押、送检等程序违法。从冷库查获的猪肉原材料与送到杨某某处作为炼制猪油的原材料不具有同一性;本案不能区分查获的猪肉原材料是用于炼制食用猪油或炼制工业油脂。

(一)侦查机关在杨某某家中发现的炼制食用猪油的原材料与在张某某冷库中查获的猪肉原材料不具有同一性,从杨某某、蒋某某、胡某某等人处扣押、提取、送检的猪油来源不明。

其一,XX年XX月XX日,侦查机关接群众举报后对杨某某的炼油点进行现场调查,但未对现场炼油的猪肉原材料、猪油等物证采取任何扣押、封存措施,之后从杨某某处拉回的用于炼制食用猪油的猪肉原材料与XX年XX月XX日未及时出售给工业油脂厂的槽头肉等废弃物共同存放在张某某的冷库中,侦查机关未对此进行区分便直接采取查封、扣押、提取等措施,致使作为炼制食用猪油的物证被污染,无法区分哪些原材料是炼制食用油?哪些原材料是炼制工业油?现有证据,不能证明,确定查获的猪肉原材料全部用于炼制食用猪油。

其二,XX年XX月XX日,侦查机关对杨某某家的炼油点进行现场勘验并形成《现场勘验笔录》(侦查卷第174-177页),制作平面图2张(侦查卷第178-179页),照相19张(侦查卷第180-189页),该《现场勘验笔录》记载:现场情况为变动现场。XX年XX月XX日,侦查机关在杨某某家的炼油点抽样提取成品猪油并对样品进行封存(侦查卷第217页《提取笔录》),该样品后被交由XX检测公司进行有毒有害成分鉴定。该勘验现场为变动现场,无法证实在变动现场提取的猪油等送检材料与张某某所炼制的猪油具有同一性。

其三,侦查机关分别于XX年XX月XX日、XX年XX月XX日从蒋某某、胡某某处扣押提取猪油并分别制作《扣押决定书》(侦查卷第219-225页),该猪油来源不明,且扣押决定书中见证人的身份不明,无法确定是否符合见证人资格,该组证据不应作为本案定案依据。

(二)侦查机关对张某某冷库中猪肉原材料的提取、扣押、送检等程序违法,无法确定送检的猪肉原材料的用途,且查获的猪肉原材料与作为物证的炼制猪肉原材料不具有同一性。

其一,XX年XX月XX日,侦查机关在对张某某冷库内的猪肉产品进行查封、扣押并制作《查封决定书》、《扣押决定书》、《扣押清单》、《提取笔录》及照片9张。该组证据具有严重的瑕疵:1、在查封、扣押和提取样品的过程中,侦查机关未对冷库中用于炼制工业油脂和食用猪油的猪肉原材料进行区分,致使用于炼制食用猪油的原材料被污染。2、侦查机关在查封时拍摄了猪肉原材料照片,但并未对照片进行原始状态、数量、形状、基本特征等内容的描述。3、照片没有猪肉原材料持有人张某某签名,未标注时间,无法确定是否与原物相符。4、提取程序不符合规定,未对猪肉原材料进行统一编号并拍照,根本无法辨认出是否含有猪肉废弃物。故此,该组证据不能排除查获的猪肉原材料被混淆、污染的合理怀疑。

其二,XX年XX月XX日和XX年XX月XX日,XXX废油脂回收加工厂法定代表人刘某某向侦查机关分别提交了《废油脂收购记录》(侦查卷第282-291页、补充侦查卷第38页)、和《说明》(补充侦查卷第36页);XX年XX月XX日,侦查机关在补充侦查时出具《情况说明》(补充侦查卷第37页)一份。该组证据不能证明张某某具有本案指控的犯罪事实,但恰恰证明了辩护人的辩护观点:1、张某某有出售槽头肉等废弃物给工业油脂厂炼制工业油脂的经历。2、不能排除在张某某冷库中查获的猪肉原材料中包含有炼制工业油脂的猪肉原材料的合理怀疑。在卷的《情况说明》载明“当时查获的猪肉原材料中包含一部分XX年XX月XX日未及时出售给工业油脂厂的槽头肉等废弃物”。3、GB2707-2016《食品安全国家标准鲜(冻)畜、禽产品》第2.2条规定:可以将“活畜(猪、牛、羊、兔等)、禽(鸡、鸭、鹅等)宰杀、加工后,在≦-18℃的温度下”处理成冷冻畜禽肉。

可见,对本案查获的重要物证完全可以通过冷冻处理方式予以封存。然而,本案侦查机关却将如此重要的物证处理给工业油脂厂,致使物证灭失。故此,在此物证灭失且存疑的情况下,应作出对被告人张某某有利的结论。

三、XXX动物卫生监督所出具的《中国动物卫生监督动物(动物产品)确认通知书》系对被污染的猪肉原材料确认的结果,不得作为定案依据。

XX年XX月XX日,XX县动物卫生监督所出具《中国动物卫生监督 动物(动物产品)确认通知书》(侦查卷第190页),确认侦查机关于XX年XX月XX日和XX日提取的动物产品(炼油原料)为:猪肠系膜大网油(诉称猪花油)、猪槽头肉(发现内有淋巴结)、切割猪皮、切割猪碎肉块(不可食用废弃物)。该确认书应不予采纳,具体理由为:(1)侦查机关查获的猪肉原材料已被污染,来源不明,不能排除系用于炼制工业油脂的猪肉原材料,XXX动物卫生监督所出具的《中国动物卫生监督 动物(动物产品)确认通知书》所载明的原料不能确定是用于炼制食用猪油。(2)《中国动物卫生监督 动物(动物产品)确认通知书》仅仅描述了确认情况为“猪槽头肉(发现内有淋巴结)、切割猪皮、切割猪碎肉块(不可食用废弃物)”,但并没有物品清单,也没有其对确认的猪肉原材料进行标识、分类拍照,附件一“xxx派出所采样动物产品确认图”也没有随卷移送,无法查证本案确认的物品外观状况、种类、数量等客观描述。辩护人认为,该组证据不具关联性,不能排除合理怀疑,不应作为定案的根据。

四、本案检测鉴定机构及鉴定人不具有鉴定资质,检测鉴定的检材已被污染,检测依据的相关标准适用不当。

(一)检测鉴定机构及鉴定人不具有鉴定资质。

本案鉴定机构、鉴定人没有鉴定资质;送检的猪肉原材料及猪油等检材被污染,来源不明,没有检验过程;鉴定方法不科学。本案鉴定机构XX检测公司出具的《检测报告》(编号:XXXXX)严重违反鉴定程序,不得作为本案定案依据。

其一,XX检测不具有有毒有害物质的鉴定资质。

《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定:“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度:(一)法医类鉴定;(二)物证类鉴定;(三)声像资料鉴定;(四)根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的,从其规定。”第三条规定:“国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定,负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。”第六条规定:“申请从事司法鉴定业务的个人、法人或者其他组织,由省级人民政府司法行政部门审核,对符合条件的予以登记,编入鉴定人和鉴定机构名册并公告。”第九条规定:“在诉讼中,对本决定第二条所规定的鉴定事项发生争议,需要鉴定的,应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定。鉴定人从事司法鉴定业务,由所在的鉴定机构统一接受委托。”《司法鉴定机构登记管理办法》第五条规定:“全国实行统一的司法鉴定机构及司法鉴定人审核登记、名册编制和名册公告制度。”

根据侦查机关提供的XX检测公司相关资质材料(补充侦查卷第39-45页)来看,该公司没有《司法鉴定许可证》。经查询,该公司既不在安徽省司法厅公布的《安徽省2017年度国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》中,也不在安徽省食品药品监督管理局公布的《安徽省食品药品监督管理局系统外食品检测机构入库项目》中,其不是登记在册的鉴定机构,不具有对涉案物品进行司法鉴定的法定资质。XX检测公司出具的检测报告,因鉴定主体不具备法定的鉴定资质而无效,依法不能作为本案定案的根据。

其二,XX检测公司检测人不具备法定资质和鉴定能力,作出的检测报告不得作为定案依据。

XX公司检测人员并非登记在册的司法鉴定人,具体表现为:主检人吴某某仅有XX公司的内部考核证书,无任何检验鉴定资质;审核人余某某仅有安徽省食品药品检验研究院食品检验所的助理工程师证书,职称较低,且证书仅载明检测项目为“食品检验”,而安徽省食品药品检验研究院食品检验所具有畜禽产品、农产品等800多种食品检测能力,无法确定余某某是否具备畜禽产品检测能力及检测有毒有害成分的资质;批准人梁某某持有的是中国环境安全标准化研究院合格证书,系其参加该研究院建设项目竣工环保验收(调查检测)培训合格的证书,显然与本案检测项目是专业不对口的,其持有的XX公司内部考核证书也无任何资质效力。

(二)侦查机关送检的槽头肉等原材料已和炼制工业油脂的原材料混淆,猪油已被污染。

其一,根据XX检测公司提交的《食品安全监督抽检委托协议》附件一第3至7项来看,XX检测公司对“受检单位”张某某持有的槽头肉、槽头肉(淋巴)、肥膘肉(猪后腿)、猪花油、猪皮等样品进行检验并形成报告(略)(补充侦查卷第49页)。辩护人认为:(1)上述检材均从被污染的猪肉原材料中提取,来源不明,不应作为检测依据。(2)上述检测报告作为本案最为关键的定案依据,却并未全部随卷移送。在此事实存疑的情况下,应作出对被告人张某某有利的结论,即上述检测报告并未检测出任何有毒有害物质。

其二,送检的猪油被污染。(本辩护词第五点作详细阐述)

(三)检测依据的相关标准性规定适用不当。

其一,检测依据适用错误。

辩护人认为,XX检测公司所适用的检测标准为GB/T推荐性国家标准,系通过经济手段或市场调节而自愿采用的标准,而GB标准为强制性国家标准,系最低限度的国家标准。

本案在卷的检测机构出具的检测报告依据GB/T8937-2006《食用猪油》和GB2762-2012《食品安全国家标准 食品中污染物限量》(侦查卷第199-207页)并检测出菌落总数不符合标准(侦查卷第196-198页),该检测依据适用不当。本案应适用最新版本的国家标准进行检测,即2016年11月13日实施的GB10146-2015《食品安全国家标准食用动物油脂》和2017年3月17日发布的GB2762-2017《食品安全国家标准 食品中污染物限量》。

其二,送检的猪肉原材料及猪油中并未检测出有毒有害物质。

对照2016年11月13日实施的GB10146-2015《食品安全国家标准食用动物油脂》和2017年3月17日发布的GB2762-2017《食品安全国家标准 食品中污染物限量》来看,菌落总数并不属于食品中污染物限量的检测项目,也不属于国家公布的“有毒有害物质名录”中的项目。故此,菌落总数超标并不代表含有有毒有害成分。

五、关于提取、送检的猪油菌落总数超标的问题。

XX年XX月XX日,侦查机关在杨某某家的炼油点抽样提取成品猪油并对样品进行封存(侦查卷第217页《提取笔录》),该样品被交由XX检测公司进行有毒有害成分鉴定,并检测出“菌落总数”超标。

(一)辩护人认为,送检的猪油未检测出有毒有害物质,却检测出菌落总数超标,是因客观环境及侦查机关未采取及时扣押、妥善保管措施所致,并不能以此认定被告人张某某涉嫌生产、销售有毒有害食品罪。理由如下:

其一,根据被告人张某某、杨某某以及魏某某的供述来看,张某某在杨某某处炼油的频率是一个月一次。本案案发时即XX年XX月XX日,被告人张某某送到杨某某处准备炼制猪油的原材料,在侦查机关到现场出警后又被运回张某某处,但侦查机关并未采取现场扣押原材料,在该原材料尚未炼制的情况下并未及时提取遗留的已炼制的猪油。XX年XX月XX日,侦查机关在杨某某处提取的猪油并非是XX年XX月XX日凌晨从张某某冷库中扣押的原材料所炼制,其提取的猪油至少已遗留一个月以上。由于该提取的猪油样品长时间暴露在自然环境中,并没有任何的密封保管措施,滋生细菌。

其二,本案案发时间为春季,经查询,XX年2月份至3月份,XX地区的气温在6℃至18℃之间,天气时晴时雨,湿度较大,细菌在此种环境下更容易大量滋生、繁殖。

其三,根据勘验笔录及照片来看,杨某某炼油处污水横流,卫生环境极差,在此环境下提取的长期露天存放的猪油作为检材,能得出“菌落总数”超标的检测结论,也在情理之中。

其四,菌落是指细菌在固体培养基上生长繁殖而形成的能被肉眼识别的生长物,它是由数以万计相同的微生物集合而成。菌落总数和致病菌有本质区别,菌落总数包括致病菌和有益菌,对人体有损害的主要是其中的致病菌,有益菌则对人体无害。检测报告显示猪油中的菌落总数超标,但也并不绝对说明均是致病菌,或者会给人身造成多少伤害。实际上,被告人张某某等人出售的猪油在客观上也没有给人体造成伤害。因此,本案不能以菌落总数超标认定为生产、销售有毒有害食品罪。

(二)从蒋某某、胡某某等人处扣押、提取、送检的猪油来源不明。

侦查机关分别于XX年XX月XX日、XX年XX月XX日从蒋某某、胡某某处扣押提取猪油并分别制作《扣押决定书》(侦查卷第219-225页),扣押决定书中见证人的身份不明,无法确定是否符合见证人资格。该猪油来源不明,不能排除系从张某某之外的人处购买而来。故此,该组证据不应作为本案定案依据。

五、本案部分言词证据证明效力较低,系传闻证据;侦查机关所做的部分被告人言词证据存在讯问时间重叠、冲突等程序瑕疵,侦查机关应对此作出合理说明。

(一)被告人供述的言词证据证明效力较低。

高某某、胡某某等被告人均不在炼油现场,无法得知炼油的情况,其所作的供述都是以推测性的口吻陈述,系传闻证据,无任何事实予以佐证,也不能与其他证据相互印证,不能依此定罪。

高某某第三次《讯问笔录》(XX年XX月XX日15:55—16:05)、胡某某第三次《讯问笔录》(XX年XX月XX日15:15—15:32)、

姚某某第三次《讯问笔录》(XX年XX月XX日15:02—15:10)以及项某某第二次《讯问笔录》(XX年XX月XX日14:35—14:40)中,以上被告人均“认为”张某某卖给他的猪油是用猪花油、猪肥泡肉、猪槽头肉等猪下水炼制而成,并表示未见到张某某等人在市场上将猪皮单独割下来,其供述仅系推测,并不能真实反映案件事实,不应作为定案依据。

徐某某第二次《讯问笔录》(XX年XX月XX日15:33—16:48)中,其供述“我偶然看到张某某他们割猪肥泡上面的猪皮,但至于张某某炼制猪油时是否把猪皮割下来我就不清楚了”,徐某某等人均系市场上的屠宰户,不可能看到张某某等人割下全部猪皮的过程,其偶然看见张某某等人割猪皮的表述更符合实际。

(二)侦查机关询问时间重叠、冲突。

张某某XX年XX月XX日9时17分至10时47分的《询问笔录》(侦查卷第40-43页)与魏某某XX年XX月XX日8时30分至9时23分的《询问笔录》(侦查卷第58-62页)的时间重叠、冲突;魏某某XX年XX月XX日10时30分至12时23分的《询问笔录》(侦查卷第63-67页)与张某某XX年XX月XX日9时17分至10时47分的《询问笔录》(侦查卷第40-43页)时间重叠、冲突。

从以上证据来看,侦查机关于XX年XX月XX日立案,但侦查机关已经在XX年XX月24日-25日对张某某等人进行询问,甚至在XX年XX月25日对张某某进行了第一次讯问。依据《侦查机关办理行政案件程序规定》(公安部第125号令)第四十七条关于行政案件受案的规定,对于不能适用简易程序的案件应当先立案后调查询问。依据《侦查机关办理刑事案件程序规定》(公安部第127号令)第一百七十五条“安机关接受案件后,经审查,认为有犯罪事实需要追究刑事责任,且属于自己管辖的,经县级以上侦查机关负责人批准,予以立案”之规定,侦查机关尚未立案就对张某某等人进行询问、讯问,违反行政和刑事办案程序,侦查机关应作合理解释。

六、辩护人认为,即便法院判决被告人张某某有罪并应受刑罚处罚,其也具有法定和酌定的从轻、减轻处罚情节。

(一)被告人张某某具有自首情节。

张某某系主动投案并如实供述了自己实施的全部事实和行为,认罪悔罪。辩护人认为,不论法庭最终如何定性,被告人张某某已就自己的行为作出全部交代,依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款“犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚”之规定,可以从轻或者减轻处罚。

(二)被告人张某某无犯罪前科,系初犯,可以酌情从轻处罚。

(三)被告人张某某认罪悔罪,已退出全部赃款XX元,自愿交纳罚金,依法可以从轻处罚。

综上所述,根据《刑法》第一百四十四条之规定,生产、销售有毒有害食品罪系故意犯罪,应为明知是有毒有害的非食品原料而使用,本案现有证据不足以证明张某某有使用有毒有害的非食品原料炼制食用猪油的犯罪故意和行为。同时,本案涉案的炼油原材料及猪油在被多次污染的情况下仍未被检测出任何有毒有害物质,且相关物证业已灭失,被告人张某某的行为显然不符合本罪的构成要件,不构成生产、销售有毒有害食品罪。即便张某某的行为触犯刑法并需承担相应的刑事责任,其也具有法定和酌定的从轻、减轻处罚情节。

以上辩护意见,恳请法院本着客观公正的原则,充分考虑辩护人的辩护观点,综合予以评判。

辩护人: XX律师事务所                                        

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